非药品冒充药品销售的定性及处理部门讨论

　　再者，从法律条款适用的对象来看，第三种意见认为选择适用《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，在法律适用对象上存在错误。《药品管理法》第四十八条第三款：“有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）……”首先，根据该条款第一句所表述的文义规定要求，适用该条款的前提条件是待处理的物品必须是“药品”。即如果是药品且符合第四十八条第三款中所列举的六种情形之一的，则按假药论处。因此，对属于非药品的产品，不符合适用《药品管理法》第四十八条第三款之前提条件，也就无法实现被按作假药论处。

　　对于非药品冒充药品的情形，无论是公安部门，还是食品药品监管部门，在查办时对非药品定性为假药以及法律适用问题存在较大分歧

　　3.从药品定义着手论处

　　笔者认为，应立足于《药品管理法》的现有规定和立法精神，充分运用辨证、逻辑综合分析，进一步厘清各种法律关系，以求得解决良策。

　　首先，看是否符合药品的法定特征。《药品管理法》第一百零二条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括……”可见，药品包含三个法定特征，一是产品用途系用于预防、治疗和诊断人的疾病；二是产品作用在于有目的地调节人的生理机能；三是产品标识上有适应症或者功能主治、用法和用量规定。只要某种产品符合这三个法定特征，就是法律意义上的药品。处理时应首先根据《药品管理法》第一百零二条规定定性为药品，进而依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，按假药论处。

　　其次，非药品的包装、标签、说明书标示不符合药品法定特征，但其原料中含有药物成份的处理。对此类非药品的处理，实践中通常的做法是，先对该产品进行检验，如果含有药物成分，依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定按假药论处。笔者认为，该行政行为在适用法律上存在问题，导致了行政处罚的对象和范围的扩大。在非药品中添加药物成分，毫无疑问会危害消费者的身体健康，但在法律处理上并不必然导致其非药品性质的转化（被认定为假药）。

　　如前文所述，适用《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的前提条件是该产品必须是药品，即使该产品被添加了药物成份，但在包装、标签、说明书标识上不具备药品法定特征的，不属于法律意义上的药品，就不能适用该条款，也就不能按假药论处。那么，针对依法未能构成假药的非药品的处理，可依据《食品安全法》、《产品质量法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《化妆品卫生条例》、《保健食品管理办法》等规定进行处理。