非药品冒充药品销售的定性及处理部门讨论

　　第二种，依据《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项“以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的”之规定，按假药处理。

　　第三种，依据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”之规定，按假药论处。

　　2.法律适用探讨

　　针对实践中存在的三种处理意见和做法，笔者认为，其在法律适用上均存在一定问题，具体理由如下：

　　首先，从法律效力位阶来看，第一种将SFDA发布的规范性文件作为认定非药品冒充药品以假药处理的法律依据，属于适用法律依据错误。假药有其法定定义和特征，《药品管理法》第四十八条第二款和第三款（共计八项）对属于假药和按假药论处的情形进行了详细列举，即只有符合条款中的八种情形的，才能认定为假药。

　　《刑法》第一百四十一条第二款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”根据《立法法》精神，如果法律对某一事项适用条件、适用范围或适用种类已有明确规定的，那么在其层级效力之下的法规、规章不能对法律现有规定的适用条件、适用范围或适用种类作扩张或者限缩性规定，否则就会导致下位法与上位法冲突，而不能被适用。

　　其次，从法律条款文义上看，上述三类非药品冒充药品按假药处理的法律依据，只有《药品管理法》第四十八第二款第（二）项“以非药品冒充药品”之规定情形最为接近，本应作为处理此类案件的首选。然而《药品管理法》第七十八条规定：“对假药、劣药的处罚通知，必须载明药品检验机构的质量检验结果；但是，本法第四十八条第三款第(一)、(二)、(五)、(六)项和第四十九条第三款规定的情形除外。”据此，在选择适用《药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定的情形时，应有药品检验机构出具的该非药品的质量检验报告。众所周知，药品检验必须以药品标准（《中华人民共和国药典》为国家药品法定标准）为参照基础，而冒充药品的非药品，由于不是去冒充某种特定药品，不存在按照现有药品标准去生产，也不存在固定的生产标准规范，没有药品的法定标准，药品检验机构只能束手无策。因此，上述第二种意见在法律操作上存在明显障碍，鉴于此因，执法人员为规避适用该法律条款可能引发的法律风险，以至在实践运用中被架空。